A não recomendação de utilização do orçamento sigiloso quando houver a cotação de preços direta com fornecedores

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que as licitações públicas fazem parte do cotidiano dos entes da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, uma vez que é através delas que o Poder Público realiza suas compras e obtém serviços.

A Constituição Federal de 1998, em seu artigo 27, inciso XXI, consigna a obrigatoriedade da realização de licitação para aquisição de bens e serviços pela administração pública. Senão, vejamos:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Sobre as licitações, Neto e Torres lecionam que “licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual a Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato” (p. 277, 2020).

Pois bem, diante destes nortes citados acima, igualdade de condições e competitividade, e dos demais aplicáveis à matéria, o presente trabalho científico apresentará sinteticamente os seguintes aspectos das licitações públicas: pesquisas de preços, orçamento e orçamento sigiloso; a fim de concluir pela não recomendação da utilização do orçamento sigiloso quando houver a cotação de preços direta com fornecedores.

Em suma, abordam-se os assuntos acima para concluir que a medida mais adequada quando a cotação de preços for feita diretamente com os fornecedores, e, consequentemente, possíveis participantes, é a não recomendação de utilização do orçamento sigiloso.

O estudo em tela foi realizado com base em fontes bibliográficas e legais, através de análise descritiva e qualitativa.

2 DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

Conforme já brevemente exposto na seção anterior, as licitações públicas são o meio pelo qual a administração pública em geral deve realizar suas aquisições de bens e serviços, bem como alienar seus bens.

As licitações são tombadas em processos administrativos que devem seguir os procedimentos previstos em lei.

Vale salientar que a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação é privativa da União, conforme previsto no artigo 22, inciso XXVII da Carta Magna, in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a União efetivou esta competência, regulamentando o seu artigo 37, inciso XXI, com a edição da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, assim ementada “Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”.

Há poucos anos, esta era a legislação principal acerca do tema no Brasil. Contudo, em 1 de abril de 2021, foi sancionada a popularmente conhecida como “Nova Lei de Licitações”, através da Lei nº 14.133/2021.

Com o advento da nova lei, novas regras e meios para aquisições de bens e serviços da forma mais vantajosa para a Administração Pública foram criadas, dentre as quais está o orçamento sigiloso, aqui analisado.

Apesar de ainda não possuir vigência exclusiva, tendo em vista que os normativos anteriores apenas sertão totalmente revogados em 30 de dezembro de 2023, nos termos do artigo 193, II da Lei nº 14.133/2021, a nova lei de licitações pode ser utilizada pelos entes da administração pública, desde que se utilize seu procedimento por completo; isto é, sem a mistura de elementos desta lei com outras, notadamente com os previstos na Lei nº 8.666/1993.

Corroborando com as pontuações sobre a vigência da nova norma e concomitâncias de efeitos com a antiga, Niebuhr et al registra que:

[...] a Lei n. 14.133/2021 já entrou em vigência com a sua publicação, o que significa que desde então é permitido à Administração adotá-la. Logo, as entidades e órgãos que se sentirem preparados, estão autorizados a passar a adotar o regime novo a partir de quando entenderem conveniente. Não precisam esperar os dois anos. [...]

Portanto, durante os dois anos que seguem à publicação da Lei n. 14.133/2021 a Administração dispõe de três opções: (i) aplicar o regime novo, (ii) aplicar o regime antigo ou (iii) alternar os regimes, ora promovendo licitações sob o regime antigo e ora promovendo licitações sob o regime novo. (2021, p. 8)

Diante disso, inexistem dúvidas acerca da possibilidade de uso da Lei nº 14.133/2021 para realização dos certames licitatórios públicos. Contudo, surgiram diversas discussões acerca da utilização de seus dispositivos, dentre os quais está o orçamento sigiloso, que é o pano de fundo do presente estudo.

2.1 Dos Princípios das licitações públicas

Após a sucinta conceituação do que é licitação pública, sua legislação e respectiva vigência, passa-se à exposição dos princípios mais relevantes aplicáveis ao instituto estudado.

Pois bem, os primeiros que merecem abordagem são os previstos no caput do artigo 37 da Carta de Outubro, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A legalidade orienta que a administração apenas pode pautar seus atos em atos, isto é, o Poder Público, via de regra, só pode atuar onde e quando a lei permitir. Este princípio decorre da existência do Estado de Direito, estando, até mesmo, os entes criadores das normas, sujeitos a sua incidência, conforme leciona Carvalho (2020, p. 68).

A impessoalidade traduz a ideia de que o Poder Público e seus agentes devem se pautar na busca dos interesses coletivos, não visando beneficiar ou prejudicar outrem, tampouco fazer distinção entre os cidadãos, consoante ensina Carvalho (2020, p. 72).

Ainda de acordo com o que ministra Carvalho (2020, p. 72, 75 e 80), a moralidade versa que deve haver honestidade, boa-fé e lealdade na conduta dos gestores e agentes públicos. Enquanto a Publicidade e eficiência impõem, respectivamente, que a administração deve atuar de forma transparente e plena, vedando a edição de atos secretos e que a atuação da administração deve buscar sempre alcançar seus fins com a maior qualidade e menor dispêndio de recursos possível.

Além destes, vale o destaque do Princípio da Supremacia do Interesse Público, também denominado por parte da doutrina como Superprincípio ou Supraprincípio, pois dele derivam todos os demais. Pois bem, este aduz que o interesse público se sobrepõe ao do particular, pois se presume que os atos públicos visam sempre o bem-estar geral e atendimento dos interesses e anseios da coletividade, razão pela qual pode se opor ao interesse individual do particular.

A respeito deste Superprincípio, Pietro (2018, p. 222) destaca que “as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo”.

Isto exposto, registram-se que estes princípios gerais são aplicáveis e permeiam as normas e atos das licitações públicas ao passo que deve haver o privilégio da obtenção da proposta mais vantajosa, em que pese os interesses particulares; que não pode haver atuação ou exigência sem previsão legal; que não pode existir beneficiamento de determinados participantes; que deve existir boa-fé e honestidade na realização das licitações, bem como que os atos das licitações, em regra, devem ser públicos e deve se buscar sempre o melhor resultado com o menor gasto possível, resguardada a qualidade dos serviços públicos.

Expostos os principais princípios gerais de Direito Administrativo, sob a ótica de Mazza, destacam-se os princípios específicos das licitações públicas, mais relacionados com o tema deste artigo científico, a seguir:

O primeiro a ser brevemente exposto é o da Obrigatoriedade, que – nos termos do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, trata a realização de licitação como um dever do Poder Público (MAZZA, 2022. p. 853).

Adiante, destaca-se o da Isonomia, que determina que os participantes tenham tratamento igualitário durante todo o processo licitatório, vedando a realização de atos em benefício ou prejuízo de quaisquer licitantes. Este princípio, como se percebe, decorre dos Princípios Constitucionais da Impessoalidade e Igualdade (MAZZA, 2022. p. 852).

Já o Princípio da Competitividade, considerando o Princípio Constitucional da Eficiência, visa ampliar o número de concorrentes possíveis através da vedação de exigências dispensáveis e irrelevantes para garantia do cumprimento das obrigações, a fim que se obtenha a proposta mais vantajosa e menos custosa ao Estado (MAZZA, 2022. p. 852-853).

Alfim, o Princípio do Sigilo das Propostas, este também decorre do Princípio Constitucional da Eficiência e da Impessoalidade, uma vez que prega a impossibilidade de levantamento do sigilo das propostas ofertadas pelos participantes antes do momento legalmente designado como oportuno, com o intuito de se evitar o conhecimento do teor da proposta por agentes ou demais participantes para que não haja uma eventual redução do valor da proposta, beneficiamento de um em detrimento de outrem, ilegalmente (MAZZA, 2022. p. 853).

Expostos estes princípios, sob a ótica de suas determinações, serão analisados os institutos a seguir e, especialmente, o objeto principal deste trabalho.

2.2 Das pesquisas de preço

Sem adentrar nos tipos de licitação, por não ser análise deste estudo, traz-se disposições sobre os métodos pelos quais a administração deve buscar o preço de referência para determinada licitação.

Registre-se que o preço deve ser sempre compatível com os valores praticados pelo mercado, tendo em vista que a administração não deve, tampouco pode dispender mais do que o bem ou serviço vale, sob pena de afronta ao Princípio da Eficiência.

Antes de adentrar nos meios para a obtenção do supracitado preço médio ou preço de mercado, consigna-se que a cotação de preços faz parte da fase interna do processo licitatório na qual estão todos os atos anteriores à publicação do edital. Desse modo, via de regra, o orçamento da licitação vem especificado no Edital do certame.

Isto exposto, passa-se aos parâmetros para obtenção do preço médio para o orçamento licitatórios.

A Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 23, dispõe os parâmetros para obtenção do valor praticado pelo mercado:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;

II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;

III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

§ 3º Nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo. (grifo nosso)

Como se vê, os parâmetros para a aquisição de bens e serviços em geral podem ser usados de forma combinada ou não, o que possibilita a utilização de apenas um deles, e prevê a cotação direta com, pelo menos, três fornecedores, desde que seja apresentada justificativa da escolha destes e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de seis meses de antecedência da data de divulgação do edital.

Apesar do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça pregarem prioridade aos parâmetros de pesquisa de preços em bancos públicos e contratações já firmadas, recomendando a utilização subsidiária da pesquisa direta de preços com os fornecedores, in verbis:

9.3.2. para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, “Portal de Compras Governamentais” e “contratações similares de outros entes públicos”, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, “pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo” e “pesquisa com os fornecedores”, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar; (Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1445/2015 – Plenário, Relator Vital do Rêgo, Processo nº 034.635/2014-9, Tipo: Representação, Data da Sessão: 10/06/2015, Número da Ata: 21/2015 – Plenário, grifo nosso)

Assim, esta unidade de auditoria se alinha ao entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU e do atual Ministério da Economia quanto à necessidade de promover a necessária pesquisa de preços que represente, o mais fielmente possível, os preços praticados pelo mercado, devendo levar em conta diversas origens, como, por exemplo, Portal de Compras Governamentais, contratações similares do próprio órgão, do Sistema S e de outros entes públicos, incluindo, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do Siasg e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária e suplementar [...]. (Superior Tribunal de Justiça (Secretaria de Auditoria Interna, Coordenadoria de Auditoria de Aquisições e Contratações), 2021, p. 14-15, grifo nosso)

A nova lei de licitações trouxe a supracitada previsão de cotação direta sem ordem de prioridade com outros parâmetros de pesquisa, desde que se obtenha o preço praticado pelo mercado.

Contudo, da prática com licitações, infere-se que a pesquisa direta com os fornecedores tem maior probabilidade de resultar em preços superestimados e fora da realidade; além do mais, com a utilização apenas desse parâmetro, o ente está exposto a maiores riscos de incidir nestes indesejados resultados de preços acima da média praticada.

Apesar disso, há tal previsão e, portanto, existe a possibilidade de uso apenas desse parâmetro para realização do orçamento da licitação.

Diante disso, considerando tal possibilidade, passa-se à explanação da possibilidade de atribuição de sigilo ao orçamento da licitação para verificar a harmonia desse com a pesquisa direta aqui analisada.

2.3 Do orçamento sigiloso

Embora a regra seja a de publicidade dos atos públicos, conforme o já citado Princípio Constitucional da Publicidade, notadamente em se tratando de licitações públicas, a Lei nº 14.133/2021 trouxe uma inovação: a possibilidade de atribuição de sigilo ao orçamento da licitação para a norma geral de licitações e contratos.

Destaca-se que:

A regra do orçamento sigiloso foi inspirada na Lei do Regime Diferenciado de Contratações- RDC (art. 6º da Lei Federal nº 12.462/2011). Posteriormente, essa regra foi incorporada na Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) e no regulamento do Pregão Eletrônico, no âmbito da Administração Pública Federal (Decreto Federal nº 10.024/2019) (LICIJUR, 2021)

Como se vê, a inovação se deu apenas por esta previsão abarcar todos os entes nacionais, mas no ordenamento jurídico pátrio já havia tal disposição.

Portanto, infere-se que o Poder Legislativo trouxe o orçamento sigiloso para todos os entes por ser um instituto eficaz para a persecução dos fins públicos com eficiência, já que ele já fora testado anteriormente.

Isto posto, passa-se ao artigo 24 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; [...] (grifo nosso)

Como se vê, há previsão expressa de orçamento estimado sigiloso, desde que haja justificativa para tanto.

Tal fundamentação, na maioria das vezes, funda-se no fato de que o próprio orçamento divulgado pelo Estado serve de base para a proposta dos participantes, uma vez que é publicizado o preço máximo que ele aceita pagar pelo bem ou serviço.

Desse modo, cria-se um incentivo para que os licitantes utilizem o valor previsto no edital como referência do bem ou serviços e não o seu real preço, mesmo que esse seja inferior.

Nesse sentido, Torres registra que:

Assim, em uma licitação para a contratação de determinado serviço, quando a Administração informa previamente o preço máximo que aceita pagar, ela cria um incentivo econômico para que o fornecedor utilize este valor como referência de proposta, mesmo que seu preço real seja inferior. Este comportamento é muito comum, notadamente quando se adota o procedimento de lances, sem desclassificação das propostas com valores mais elevados, característico do pregão eletrônico. A possibilidade de reduzir, ou não, sua proposta através de lances sucessivos, de acordo com o nível de competitividade do certame e a necessidade, garante um incentivo à maximização dos preços, no momento da apresentação das propostas, sem risco de desclassificação. (2022, grifo nosso)

Outra não é a posição de Guterres, que assim consignou: “A ideia do orçamento sigiloso é evitar o chamado ‘efeito âncora’ nas negociações. Ou seja, na medida em que os licitantes sabem de antemão o quanto a Administração está disposta a pagar, os preços ofertados tendem a ser o mais próximo possível do valor de referência” (2021, p. 33).

Diante disso, nota-se que a utilização do orçamento sigiloso possui grande valia quando da obtenção do melhor preço para o Estado, isso porque sem a base (preço estimado) para formalização da proposta, o particular terá que buscar realmente o seu menor preço para aquele bem ou serviço e não mais poderá basear seu lance em operações tão somente de diminuição do preço estimado, que é o máximo que a administração pública está disposta a pagar.

Além disso, percebe-se que a utilização do orçamento sigiloso faz com que seja dada maior eficiência, ou probabilidade de eficiência, as operações dos entes públicos, pois as chances de se alcançar a proposta com o menor dispêndio financeiro possível, mais vantajosa, aumentam satisfatoriamente.

Noutro giro, constata-se que a utilização do orçamento sigiloso não viola o Princípio da Publicidade ao passo que prestigia o Princípio da Eficiência, isso porque os órgãos de controle externo e interno do respectivo ente não serão privados do conhecimento do orçamento da licitação, nos termos do artigo 24, inciso I da Lei nº 14.133/2021.

Além disso, dada a possibilidade de harmonização dos Princípios Constitucionais, o legislador optou por privilegiar sucintamente a eficiência, sem prejuízo da maior garantia da publicidade, que é a possibilidade de fiscalização.

Acerca da harmonização dos Princípios Constitucionais, a melhor doutrina leciona que “No caso de conflito, os princípios podem ser harmonizados, pesados conforme seu peso e seu valor em relação a outros princípios” (CANOTILHO, 1998 apud BALBÉA, 2012).

Em complemento, Balbéa consigna que:

É certo que os princípios constitucionais devem conviver de forma harmônica, no entanto, algumas vezes, quando aplicados simultaneamente, tornam-se antagônicos e de difícil compatibilidade.

Quando tal acontece, a única forma existente para compatibilizar o exercício simultâneo de dois princípios constitucionais é o sacrifício (provisório) de um em benefício do outro. Para adequar um princípio ao outro deverá haver o mínimo possível de restrição e, sempre, salvaguardando a essência dos direitos constitucionais envolvidos na questão sob pena da decisão se tornar ilegítima. (2012)

Desse modo, constata-se que se está diante de uma legitima harmonização de Princípios Constitucionais, uma vez que está sendo respeitada a Supremacia do Interesse Público e o Princípio da Publicidade é mitigado infimamente quando da utilização do orçamento sigiloso, tendo em vista que a fiscalização de todo o certame licitatório não é mitigada para os órgãos de controle externo, Tribunais de Contas, nem para os de controle interno, Controladorias Municipais, Estaduais e da União.

2.4 Da adequação, ou não, do uso do orçamento sigilo quando da pesquisa de preços tiver sido realizada com obtenção de propostas diretamente com fornecedores

Do exposto acima, infere-se que é legítima a utilização do orçamento sigiloso e esse instituto pode ser muito vantajoso ao Estado para fins de obtenção da proposta mais vantajosa.

Agora, passa-se a análise da adequação, ou não, desse instituto com as licitações com formação do preço estimado, orçamento obtido através de cotação com três fornecedores.

Pois bem, é certo que é garantido aos concorrentes igualdade de condições na participação do certame, em homenagem aos Princípios da Igualdade e da Isonomia. Contudo, como garantir a efetivação dessas garantias quando, pelo menos, três potenciais participantes da licitação puderam propor o preço que compôs o cálculo do orçamento da licitação? Ou melhor, como garantir igualdade de condições entre os participantes que participaram das cotações na fase interna da licitação com os demais concorrentes?

Ora, a priori, ainda que o exato preço cotado para o certame não seja o constante no orçamento sigiloso, isso porque deverá ser feita a média com os demais preços obtidos, há uma indesejada vantagem aos participantes da licitação que tiveram preços cotados consigo, uma vez que eles possuirão uma noção, um norte pré-estipulado de qual é o orçamento do Ente Público e, consequentemente, poderá basear seu preço nesse conhecimento, o que faz com que se possa incorrer na indesejada proposta de preço com base no preço da licitação e não no preço real, praticado no mercado.

Uma possível solução para essa vantagem indesejada a determinados concorrentes, seria a impossibilidade de participação destes fornecedores que tiveram preços cotados consigo da fase externa da licitação. Contudo, ainda assim, pode haver uma comunicação deles com outros participantes e não se alcançaria o instituto de buscar a proposta mais vantajosa à Administração Pública.

Um problema ainda maior pode ocorrer se os fornecedores que participaram da fase interna da licitação se conhecerem, visto que o percentual de acerto do real valor do orçamento sigiloso ficará cada vez maior em cada de comunicação entre eles.

Noutro giro, reconhecendo outros riscos dessa utilização, ainda que em sentido mais amplo, Guterres dispôs que:

Há inúmeros riscos na não divulgação do orçamento estimado, sendo o mais grave deles o de corrupção. Se o valor estimado vaza, quem o conhece ganha enorme vantagem competitiva. Além disso, se o orçamento não é divulgado, não se pode conhecer os defeitos de sua elaboração. No final das contas, só a competição faz os preços baixarem. (2021, p. 33)

Logo, percebe-se que o vazamento de informações acerca deste orçamente sigiloso é gravíssimo e tende a ferir gravemente a competitividade do certame, o que, de certo, não é um efeito desejado pela Administração Pública na busca da proposta mais vantajosa.

Diante de todo exposto, ainda que não haja previsão legal para tanto e o tema seja recente, cabe uma melhor análise na adequação do instituto do orçamento sigiloso e a pesquisa direta com fornecedores, uma vez que há tratamento desigual entre participantes nestes casos e um grande risco de frustração do sigilo imposto ao preço estimado.

3 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por objetivo analisar a adequação ou não do uso do orçamento sigiloso quando a cotação dos preços para o certame foi realizada através de pesquisa de preços diretamente com fornecedores.

Para tal análise, foram considerados os Princípios Constitucionais, os Princípios do Direito Administrativo e os Princípios Específicos das Licitações Públicos, bem como os efeitos práticos da cotação direta e os possíveis e indesejados resultados da utilização do orçamento sigiloso quando, ainda que de forma mitigada, há um tratamento diferenciado entre os potenciais competidores no certame.

Tendo em vista todos estes Princípios, institutos, efeitos e riscos, sem pretensão de exaurir o tema, pode-se concluir que o mais adequado para estes casos é a não recomendação, adoção, do orçamento sigiloso, isso porque resta prejudicado o integral segredo do orçamento, causando sérios riscos à efetivação do preço mais vantajoso ao Estado, e porque há iminente desigualdade de condições entre os concorrentes, visto que os fornecedores que cotaram preços na fase interna terão um norte para se basear quando da formulação de seu lance e os demais, que não cotaram preços, não.

Portanto, dos efeitos negativos acima, é possível constatar violação dos Princípios da Eficiência e da Igualdade, o que certamente não foi o intuito do legislador quando da criação destes institutos.

Desse modo, através de análise de licitações reais e de processos de consultas, sob a ótica do presente estudo, caberia aos Tribunais de Contas editarem normativos e recomendações pela não utilização do orçamento sigiloso quando houver cotação de preços diretamente com fornecedores.

Ou, ainda melhor, caso o tema venha a se tornar pacífica entre os Egrégios Tribunais de Contas, que brilhantemente fazem o trabalho de controle externo, o Poder Legislativo pudesse estudar e verificar a possibilidade de inserção da vedação aqui sugerida nesta conclusão no próprio texto da Lei nº 14.133/2021.

Para pesquisas futuras, tendo em vista que ainda não há tanta amostragem, devido à utilização da Lei nº 14.133/2021 ainda não ser de caráter obrigatório, sugere-se a realização de pesquisas para verificar se as licitações que utilizaram orçamento sigiloso quando pesquisaram o preço diretamente com fornecedores foram vantajosas ao Estado e conseguiram obter resultados melhores que as que não tiverem cotações diretas, quando houve similaridade entre objetos.

Informações Acadêmicas

Artigo Científico |

Pós-Graduação/Especialização

Especialização Contratações Públicas e Procedimentos Licitatórios Práticos

Romualdo de Carvalho Falcão

Ano de Publicação 2023